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日志

 
 

规避《劳动合同法》的劳务派遣用工,明显违反诚信和公平原则应认定为无效行为  

2014-08-03 10:23:28|  分类: 劳动人事 |  标签: |举报 |字号 订阅

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尊敬的审判长:

    湖南人和人律师事务所接受本案原告张华的委托,依法指派本律师代理其参加本案的审理活动,现发表代理意见如下:

一、原告在被威逼利诱与被告签订所谓的《解除劳动合同协议》并不是其真实意思的表示,从20071220日到2008228日双方仍存在事实上的劳动关系。

    任何民事行为均应遵守基本的法律原则。虽然原告不能向法院提供被威逼签订《解除劳动合同协议》的相关证据,但是,根据原告已在被告处连续工作达十二年,在《劳动合同法》即将生效之际被告要求原告与其签订《解除劳动合同协议》,双方又并未办理工作交接手续,原告在被告的要求下与劳务派遣公司签订劳动合同的客观事实,作为一个善良的普通人一下子可以看出原告签订的《解除劳动合同协议》实非其真实意思表示,而是为了保住一份工作的无奈之举。也就是说《解除劳动合同协议》是违反了诚实信用的基本法律原则的产物。

    原告虽然与劳务派遣公司签订了所谓的劳动合同,但这并不能否定“从2007年12月20日到2008年2月28日双方仍存在事实上的劳动关系”的事实。

    理由一、原告与劳务派遣公司签订的劳动合同如前所述不是原告真实意思表示,且其内容与生效的《劳动合同法》的规定不符。

    我国劳动合同法明确规定的劳务派遣用工一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而原告在被告处从事工作与“临时性、辅助性或者替代性”的规定不符。

    理由二、我们判断劳动者与用人单位单位之间是否存在劳动关系,通常是从劳动合同、工资关系、保险关系综合起来作出判断。虽然原告与劳务派遣公司签订了劳动合同,但是从被告在2007年12月、2008年1月、2月仍为原告发放工资及2008年1月仍为原告购买各类保险的事实来看,原告与劳务派遣公司签订的劳动合同只是一个形式,原告与被告之间的劳动关系并未终止。

    理由三、任何一个劳动关系的终止应当在用人单位与劳动者之间有个工作交接的手续,但,本案原被告双方并未办理工作交接。

    综上所述, 被告作为用人单位在《劳动合同法》生效之际要求原告与被告解除劳动关系再与劳务派遣公司签订劳动合同而原告在被告处的工作并未发生任何变化,明显是被告是在恶意规避即将生效《劳动合同法》第十四条。这种非法劳务派遣的行为,明显违反诚信和公平原则应认定为无效行为。(参见广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 2008年6月23日颁布的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第22条)原告与被告之间的劳动关系应当认定为到2008年2月28日终止。

   二、原告依法提起本诉并未超过诉讼时效。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的,从对方当事人明确拒绝履行义务,或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起,申请仲裁期间重新计算。

   本案原告的证据显示原告首先是在2007年12月1日、2008年1月23日、2008年2月27日向被告主张权利,其次又在2008年1月28日向长沙市劳动局劳动监察处处长周兴文请求权利救济,在2008年2月份接到周兴文处长“建行属于省直管单位,要求向省里反映情况”的电话回复后,又于2008年2月26日湖南省劳动厅厅长赵湘平请求权利救济,在2008年4月11 日接到省厅信访办的一位姓唐的工作人员“请到劳动仲裁委员会申请仲裁”的电话回复后,又于2008年5月15日依法向湖南省劳动争议仲裁委员会申请。因此,本案的诉讼时效符合上述司法解释规定的向有关部门请求权利救济依法应予中断的情形,且原告在2008年4月11日接到省厅的电话回复后的第33天向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请并未超过60日的期限。

    三、被告支付给原告的经济补偿金标准应当以原告解除劳动合同前12个月平均工资性收入为准,而不是被告所主张的12个月的标准工资为准。

    《关于工资总额组成的规定》第四条 工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。

    通过庭审我们可以看出,原告所举的证据足以证实,原告解除劳动合同前12个月的工资性收入为51140.80元。而被告所举出的证据明显只是原告的标准工资,而不包括原告的:“奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”等应当纳入为工资总额的部分。

     被告提出原告证据中有些部分并非工资,原告应当证明原告的每一项属于什么性质收入的异议是不能成立的。

     《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条 在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。因此,对于原告在被告处的前12个月的工资性收入到底是多少的举证责任应当由作为用人单位的被告承担,本案中,被告仅向法院提交原告标准工资的证据明显被原告提交的证据证明其内容不全面,在被告仍拒不提供全部证据的时候,被告应当对原告的证据提出反驳证据,否则,应当采信原告的证据。

    据此,我们认为被告对原告的补偿标准应当为51140.80元每年,而不是被告所说的19000元每年。

    四、被告应当为原告补缴住房公积金。

    首先,用人单位与劳动者之间关于缴存住房公积金的纠纷应当属于劳动争议.

    《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”该法第七十六条还规定:“用人单位应当创造条件,改善集体福利,提高劳动者的福利待遇。”而《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条也规定:“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列争议:……(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;……”由此可见,一方面,住房公积金是用人单位依照国务院颁布的《住房公积金管理条例》(1999年4月3日发布,2002年3月24日修订)的规定必须办理和缴纳的,它既是用人单位的一项法定义务,也是用人单位应当给予劳动者的一种福利待遇;另一方面,住房公积金又是劳动者在与用人单位之间设立了劳动合同关系后,依照《住房公积金管理条例》的规定应当享有的一项法定权利。因此,作为福利待遇之一的住房公积金,应当属于劳动争议的范围。如果不把住房公积金纳入劳动争议的范围,那么一旦用人单位拒绝为劳动者办理住房公积金的设立手续并缴纳住房公积金,或者拖欠、不足额交纳住房公积金,则劳动者与用人单位为此引发的纷争将无法通过司法审判这种机制得到最终解决,不利于维护劳动者作为弱势群体的合法利益。

    其次,被告所称的“临时工不能享有住房公积金待遇”的观点是错误的。

    1999年实施的《住房公积金管理条例》第十五条明确规定:单位录用职工的,应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,并持住房公积金管理中心的审核文件,到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。同时《国务院关于进一步加强住房公积金管理的通知》进一步明确了“凡用人单位招聘职工,单位和职工个人都须承担缴存住房公积金的义务。”据此,用人单位为职工缴纳住房公积金是其一项法定义务,被告提出抗辩的《建立住房公积金制度的暂行规定》中所规定的“临时工不缴纳住房公积金”的观点不能成立。

    理由一、从法阶来看,被告的依据是财政部《建立住房公积金制度的暂行规定》这一个规章,明显低于国务院所颁布实施的《住房公积金管理条例》,不能作为本案审理的依据。

    理由二、“临时工”一词在1995年劳动法生效之后,已不是法定概念,1994年财政部的《建立住房公积金制度的暂行规定》明显与劳动法相冲突。

    五、被告应为原告出具终止劳动关系和停发工资日期的证明,为原告办理申请失业保险待遇所需的手续及办理档案和社会保险关系的转移手续。

    根据《失业保险条例》第十四条,非因本人意愿中断就业者可以领取失业保险金;第十六条城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。

  本案原告失去工作很明显属于非本人意愿,因此,被告应为原告出具出具终止劳动关系和停发工资日期的证明,为原告办理申请失业保险待遇所需的手续及办理档案和社会保险关系的转移手续。

   审判长,因为被告的一系列违法行为,导致原告失去了工作后又不能获得相应的补偿与保险待遇,原告重新找工作又因被告不能出具证明与办理档案和社会保险关系的转移手续而四处碰壁。原告从18岁入职被告处到31岁时被迫离开,将一生之中的最好的年华献给了被告的事业,但是被告作为一个国企,仅仅为了规避与原告签订无固定期限劳动合同,而将原告扫地出门,其行为不仅得不到法律的支持也应当在道义上进行谴责。最后恳请贵院采纳本代理人意见,依法支持原告的诉讼请求,以给原告以些许安慰,给被告以责罚,最终通过贵院的判决彰显法律的公平正义。

   此致

                                

 

                                                           原告代理人

                                           

                                                        年   月   日                  


转载于:http://lawyer.fabao365.com/1446/article_17595
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