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*企业合同法律风险及其防控指引  

2014-08-10 11:47:06|  分类: 合同法学★ |  标签: |举报 |字号 订阅

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    企业开展业务活动的实质,就是与别人发生法律关系,最重要的是合同。因此,对于企业法律风险管理而言,合同管理是重中之重。合同及合同法知识是企业相关人员必备的基础知识。

▋合同法律风险的具体表现

(一)合同订立中的法律风险

1、未对合同对方资质(营业执照、业务许可文件)进行审查,未对合同对方信用进行审查。

2、未按内部程序履行签订手续。

3、合同先履行后签订,先签章后填写合同内容等,合同章加盖不符合规定影响合同效力。

4、合同上载明的当事人名称与实际签章不符。

5、合同未载明签订日期。

6、需办理备案、公证的合同未办理相关手续。

7、对内容尚具有不确定性的合同盖章。

8、擅自调整已审批合同的内容。

9、合同文本不当。

(1)主要条款不完备。

(2)存在导致合同无效的或可撤销的条款:如合同或部分条款违反法律、行政法规、社会公共利益;订立合同的主体不合格;代理人超越权限;意思表示不真实;显失公平。

(3)责任限制条款不合理。

(4)仲裁条款规定不符合要求。

(5)合同双方/各方责任等条款约定不清晰。

(6)知识产权归属不明确或不利于公司利益。

(7)代理范围/权限不明。

(8)未约定保密、违约责任、争议解决、知识产权、不可抗力等条款。

(9)特殊类型合同文本不当。如设备采购合同设备/器材/资料的归属不明、交易衍生费用分担不明、知识产权归属不明;技术转让合同使用期限、使用范围约定不明确、技术后续改进的成果归属不明;工程建设合同未对施工过程中的报批、补偿等事宜做出明确约定;通信设施租赁合同对通信设施租赁期间设备的维护/维修/升级约定不明;商标许可合同的商标授权期限不明;专利转让/许可合同的专利转让/许可范围不明、专利权利时效不明、专利实施过程中产生的成果和风险分享(分担)不明、专利授权期限不明;担保合同的担保范围、期限和方式约定不清,等等。

10、保证人、代理人不合格。

11、不同合同之间的义务有冲突。

(二)合同履行和变更中的法律风险

1、向合同载明的当事人以外的第三人履行义务。

2、未签署合法有效的协议对合同进行变更。

3、在合同履行中,对方发生违约时未及时提出异议并及时采取相关措施。

4、在合同履行中,对对方的异议未及时依约做出回应

5、在合同争议处理过程中,未采取有效的法律措施、保留有效的法律文件。

6、怠于行使合同中约定的权利:如提前终止合同的权利。

7、怠于行使求偿权:在对方已经违约或履行期限届满前预期违约时,不及时追究对方的违约责任。

8、怠于行使代位权:当公司债务人不积极行使其到期债权,对公司造成损害时,不及时向人民法院申请行使代位权。

9、怠于行使解除权:对于依法可以随时解除的合同,未利用合同解除权保护我方利益;在可以解除合同的法定情形出现后,未及时行使合同解除权。

10、怠于行使撤销权:对于存在重大误解、显失公平等可撤销的合同,未行使我方的撤销权;当债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对公司造成损害时,未及时向人民法院申请行使撤销权。

11、怠于行使合同履行中的抗辩权。

▋合同法律风险控制指引

(一)业务部门在签约前应充分了解、调查并评估对方当事人资信状况,并注重合同谈判工作。

公司业务部门应遵循“货比三家”询价、保质的原则,择优确定相对人。

签约前必须要求对方当事人提供《企业法人营业执照》(已通过当年年检)、法定代表人证明书、授权委托书(或专用介绍信)、产品质量合格证、生产经营许可证、产品使用说明书等相关证件、技术资料原件或复印件;对设计、施工队伍还应要求他们提供相应的资质等级证书。公司业务部门经办人对上述证件、技术资料复印件应留存备查。对涉及到标的金额巨大的合同,必要时,公司业务部门应派专人实地调查、了解对方当事人的资信情况,包括对方的商誉、财务状况、技术设备、管理水平、人员构成等。

在询价、报价上(商务条款)要善于按价值规律、竞争规律的要求与对方讨价还价,最大限度地降价。为把握谈判的主动权,谈判前,公司有关部门及人员应制定谈判方案,确定谈判策略,草拟合同文本。谈判活动中,公司有关部门及人员应充分了解对方的观点、意见,及时掌握双方或多方的焦点、难点,灵活应变,适时达成共识。

(二)使用合同示范文本,认真填写合同条款,进一步规范公司的签约、履约行为。

公司业务部门及经办人应使用买卖合同、承揽合同、修理修缮合同、工程施工合同、技术转让合同、技术服务合同、设计合同、委托合同、仓储(保管)合同等示范文本,注重合同的严密性、规范性,在合同签订时,公司业务部门及经办人应认真填写好合同示范文本中所列明的每个条款,尤其要注重填写好质量技术条款、违约责任条款、合同争议解决方法条款,使之完备、规范化,并具备较强的履行性。质量技术条款宜填写现行国家标准、行业标准、地方标准乃至企业标准及其代号,有特殊要求,另行明确约定,绝不能含糊不清。验收方法条款宜填明按何种标准、采取何种具体手段验收。违约责任条款宜写明“若发生违约行为,违约方则应按《合同法》等有关规定承担违约责任”。合同争议方法条款宜写明“若在履约中发生争议,双方应友好协商解决;协商不成,任何一方则可提请xx市xx区人民法院(标的金额在xx万元以下),或xx市中级人民法院(标的金额在xx万元以上)诉讼处理。”通过管辖权约定以降低诉讼成本。

(三)公司业务部门应贯彻“先签约、后履行”的原则。

(四)尽量采取合理的担保方式,降低、化解、防范经营风险。

对初次交易的相对人,或对方资信情况难以掌握的,若因对方需要预付货款或工程款,公司业务部门应依《担保法》之规定采取预付定金方式,且定金幅度不超过标的物总额的20%。为有效降低、防范经营风险,公司业务部门可根据合同的性质,适时要求对方提供担保,分别采取保证人、质押、抵押、留置等担保方式确保公司债权不受侵害。对保证人担保尽量要求其承担连带担保责任。对重要动产、权利质押和不动产抵押,除双方签订质押或抵押合同外,须到当地有关部门办理相关登记手续。只有办理相关登记手续,动产、权利质押和不动产抵押才具有优先受偿权。

(五)建立和完善合同管理体系,严格遵守合同审查规则和程序。

公司合同管理部门及审查人员应注重从合同项目的计划性、内容合法性、条款完备性、用语规范性、履行可行性等“五性”审查,切实履行职守,认真、全面、细致审查各类合同。从严把握合同审查关。审查内容应包括:

1、合同项目是否符合企业年度计划和月度计划项目要求;

2、合同名称与其性质和内容是否相符;

3、合同标的物是否为国家禁止买卖或者限制经营;

4、合同各项条款约定是否违背国家法律、法规的规定;

5、重大合同、工程施工合同招投标、开标、评标、中标是否符合法定要求;

6、合同当事人意思表达是否真实;合同主要条款是否完备,用语是否规范;

7、合同签字人是否具有合法身份和资格,代理人的代理行为是否合法有效;

8、合同双方或多方当事人责、权、利是否对等、明确;

9、合同是否履行法定审批、鉴证、公证程序;

10、合同履行是否可行,有无因合同签订而发生变更或解除的情形。

合同审查人员审查时,有权询问与合同谈判、签订的有关情况。若发现合同有不符合要求的,有权及时提出审查意见,并要求委托代理人或经办人员修改或纠正,以符合合同谈判、签订、审查的各项要求,从而杜绝合同隐患。若上述人员不予配合或拒不纠错的,审查人员有权不予盖章。

(六)加强对公司合同专用章的管理,做到专人负责、专章专用。对外签约不宜使用业务印章,应使用合同专用章。

合同专用章保管、使用宜由专人负责。合同专用章原则上不得外携公出,禁止出借、出租合同专用章。禁止在空白介绍信、空白合同书、信签纸或任何空白纸上加盖合同专用章。每次使用或外带,应经授权单位负责人批准并进行登记备案,完善用章手续(审批人、经办人、保管人)。

(七)实行合同全方位的动态管理。

要充分发挥合同管理的“事前预防、事中控制、事后监督、救济”的作用。法律事务部门(人员)有权介入重大合同签订前的资信调查、实质性谈判和正式签约、审查以及合同履行、争议解决的诸阶段、全过程的动态活动。公司应制订完善《合同管理制度》及《客户资信调查、评估管理细则》、《合同审查管理细则》、《合同档案管理细则》等配套制度,使企业合同管理的各个环节规范化、程序化。

(八)加大对合同监督检查的工作力度,促使各级管理人员真正做到自觉依法办事。

公司应制订《合同考核细则》,并将其纳入了经济责任制考核序列之中,发挥其应有的监督作用。公司法律事务部门(人员)根据工作安排,每季度末重点对有关业务部门所签订、履行的各类合同进行抽查,发现问题要求上述业务部门整改;如未能整改又不能说明正当理由的,则按《合同考核细则》处罚。

(九)强化公司合同文本的归档管理,建立、健全合同统计管理制度。

合同文本应由合同管理人员(专职或兼职)妥善归档保管、登记;查询、外借合同文本档案应严格履行审批登记手续,以防商业秘密外泄。

关于合同等文档保管期限,请点击本页面左下角“阅读原文”阅读国家档案局2012年发布的《企业文件材料归档范围和档案保管期限规定》及其附件《企业管理类档案保管期限表》。

(十)加强《合同法》、《公司法》、《担保法》等法律以及企业《合同管理制度》的宣传贯彻。

组织全体业务人员和有关管理人员学习,提高依法和按规定办事的自觉性。针对工作的重点、疑难问题,举办商贸法培训班,采取脱产办班与业余学习相结合的方式,教学中运用案例分析、答疑解惑的具体方法,有的放矢。通过系统培训,做到学以致用,进一步提高广大管理人员(包括领导干部)的法律素质和依法办事的自觉性。

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