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许海波:对国内家族信托事务的若干思考  

2014-08-10 10:55:15|  分类: 继承法学 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    招商银行与贝恩咨询公司联合发布的《2013年中国私人财富报告》显示,“财富保障”已成为中国高净值人士管理财富的首要目标,家族财富规划与传承的法律设计需求进一步凸显。广悦鸿鼎所金融组这周为您带来专题“家族财富规划与传承”。

在国外,家族信托早已发展成为相对成熟的信托产品,但国内,家族信托还只是初露端倪。大部分时候,家族信托是服务于少数富裕社会阶层的金融工具,但随着社会富裕阶层的壮大,建设一个强大的财富管理业将成为国家金融产业的重要支柱。

一、当前制度框架下,必须切实解决法律与现实两方面的问题,家族信托才能得到更加长远的发展

如何才能成为有效设立的信托?

一般需要满足以下几个条件:一是有合法的信托目的;二是有可确定的合法信托财产;三是有适格的受托人主体;四是有确定的受益人或受益人范围;五是不违反国家禁止性法律规定;六是信托财产所有权发生真实转移。

作为信托之一种,家族信托(Family Trust)是家族财富管理和信托制度相结合的结果,也有称为家庭信托者。但究竟何为“家族信托”,目前并没有标准或权威的分类定义。

通俗地讲,家族信托就是为了个人和家庭利益,以私人财富的规划、管理、保护、传承为目的设立的信托。以此来看,家族信托应是一种民事信托。

随着中国市场经济的发展,社会富裕阶层越来越多,高净值人士家庭的财富管理需求与日剧增,建设一个强大的财富管理业已成为国家金融产业的重要支柱,家族信托日渐成为市场关注的焦点。

在国外,家族信托早已发展成为相对成熟的信托产品,但国内,家族信托还只是初露端倪。大部分时候,家族信托是服务于少数富裕社会阶层的金融工具,但随着社会富裕阶层的壮大,建设一个强大的财富管理业将成为国家金融产业的重要支柱。要在符合法律规定的框架内有效设立家族信托,充分发挥信托制度本身的优越性,满足家庭财富管理的特定需求,就要对现有的制度环境、法律规定有一个清醒和充分的认识。

二、家族信托的核心议题

家族信托财富管理的范畴很广,可选择的制度工具也很多,信托只是其中的一种。但基于信托自身无可比拟的制度优势,家族信托在整个家族财富管理规划与执行中,已起到脊梁和架设的作用。通过信托合同文件来规划家庭关系、公司治理和代际传承的各种利益,已经逐渐成为一种国际惯例。

至于要对什么样的家族财富进行管理以及如何利用家族信托进行家族财富管理,取决于信托财产的种类、设立信托的目的、信托设立地司法管辖区的法律规定等。

通常而言,设立家族信托应当经过以下步骤:

首先,确立设立的信托目的及诉求;其次,确定解决问题的信托方案及路径,构造整个信托安排的结构;再次,起草信托法律文件;最后,执行信托安排,确保信托有效设立。

围绕家族信托的讨论则主要有四个核心议题:

一是代际传承。人有生老病死。上一代的财富如何向后代子孙传递,如何更好地保护未成年子女利益,如何平衡家庭法律关系中的各种利害关系,是家族信托的核心议题之一。从代际传承的角度,信托之外,传统的财富传承方式一般有两种:一是生前赠与,二是遗产继承。但赠与与继承不具有信托制度的优势,也难以解决家族财产传承中所涉及的一些复杂问题。

二是全球范围内的资产配置。在今天这个全球化时代,世界政治与经济都存在很强的不确定性。对于财富规模庞大的家族来说,如何才能在全球范围内进行收益最大化的资产配置,保持合理控制,并达到有效传承,是家族信托实际控制人必然考虑的问题。

三是家族企业的财力聚合和永续发展。尤其对于拥有庞大商业帝国的家族而言,誓将家族财富永续发展下去,是家族财富所有人永远的重要议题。

四是遗产税问题。近年一直有传闻称国家正在酝酿出台遗产税,每每在市场上引起强烈反响。因如何才能合理、合法地节税向来是家族财富实际控制人考虑设立家族信托的重要原因之一。值得一提的是,跨境财富管理公司推广海外信托业务也一直惯于打遗产税这张王牌。

三、资金信托与财产权信托的分类思考

从信托财产的种类,可以将信托分为资金信托和财产权信托。从现阶段立法环境角度,这种分类对探讨家族信托的实务问题尤其具有实际意义。

1、资金信托

在中国2001年通过的《信托法》中,对委托人、受托人和受益人的权利义务关系设定,充分尊重和体现了“意思自治”原则。尽管《信托法》的74个条款偏于原则化,但信托设立人及其顾问团队完全可以通过信托合同的具体条款安排来完善信托结构,更加有针对性地设定信托各主体之间的权利、义务关系,以确保信托目的实现。

具体来说,如果仅是以现金财产设立信托,其财产交付和转移都非常容易,设立过程也相应简单。其核心仅在于两个文件的拟定:一个是信托设立的信托合同文件,一个是信托资金存管的资金监管文件。

但要设立以现金为信托资产的家族信托,信托合同文件如何拟定便具有非常关键的意义。其核心问题包括:信托财产的投资管理;信托受托人的不当管理的监督与法律救济;信托受益人的设定及其变更;信托保护人的法律设定;信托利益在特定条件下的分配等。

对于财产结构以不动产和现金为主的家庭来说,通过遗嘱、信托和遗嘱信托来安排家庭财富的管理与传承问题,目前已经完全可以实现。而对以现金为信托财产的家族信托来说,现金资产信托规避了目前国内信托的登记争议和税收争议问题,可以顺利实现破产风险隔离和财富的转移分配与代际传承,有效保护家庭成员的常规生活和子女的成长利益。

2、财产权信托

能不能有效设立财产权信托?由于信托财产登记制度的缺失,目前尚存在一些争议。有些权威机构的公开报告认为,在中国“一物一权”的物权法体系下,不能有效设立财产权信托,对此笔者并不认同。按照中国目前的法律框架,在家庭财富管理过程中可以有效设立财产权信托。

原因在于,财产权信托有效设立的关键条件,是财产权的让渡与转移。即委托人将设立信托的财产交付给受托人并发生可以依法确认的财产权转移。虽然《信托法》规定,信托财产应当独立于受托人财产,但由于缺失信托财产登记制度,目前尚做不到这一点。但并不能籍此否定信托的效力。

《信托法》第十一条规定,有下列情形之一的,信托无效:一是信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;二是信托财产不能确定;三是委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;四是专以诉讼或者讨债为目的设立信托;五是受益人或者受益人范围不能确定;六是法律、行政法规规定的其他情形。

如以不动产而论,从当前中国的制度环境来看,尤其在避税的可行性与正当性备受质疑的情况下,对不动产作财产权让渡与转移的安排并不契合社会的普遍诉求。

不过,这是否阻碍了信托的有效设立?对照《信托法》第十六条之规定,应非如此。

《信托法》第十六条规定,信托财产与属于受托人所有的财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。

如以公司股权而论,通过设立财产权信托进行企业传承与治理的安排,实际具有极大的待开发空间。但在此类财产权信托中,如何才能有效防范受托人的道德风险是值得特别关注的主要问题之一。

四、发展家族信托面临的法律问题

设立家族信托,目前还存在一些制度盲区,需要中国的金融立法和司法部门逐渐填补。如目前中国仅有信托公司能够选择性地开拓民事信托业务等。概括而言,这与当前制度环境下,信托公司作为非银行金融机构的属性及其信用是分不开的。

在中国,信托公司属于须经批准才能领取执照的营业信托机构,受到中国银监会的严格监管。但严格来讲,银监会的规定仅能约束营业信托公司。对民事信托、公益信托而言,按照《信托法》第二十四条:“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的,从其规定”。

因而,在缺失信托财产登记制度的情况下,没有“信托业法”或“受托人法”的出台,受托人的道德风险将难以有效防范。

1、委托人的法律地位问题

如何理解委托人在信托设立、存续及终止过程中的法律地位,是个重要的问题。国外,有些国家和地区设有信托保护人制度,在中国对信托立法的过程中,对此问题应有一定考量,如在公益信托中设有信托监察人制度。

但为何在中国《信托法》中没有相应设计对信托保护人的规定?

按照目前的《信托法》规定,委托人在信托有效设立前后的法律地位是发生变化的。在信托有效设立后,委托人即不再对信托财产享有所有权,在信托存续期间,委托人应被视为信托财产的法定保护人,并根据信托法的规定保护信托财产、确保信托目的的实现;信托终止后,委托人也会在特定条件下成为法定受益人(归复受益人)。

按此理解,则中国《信托法》的框架非常清晰。按照这样的理解,再根据信托合同文件的约定,合理设定委托人、受托人、受益人的权利和义务,家族信托设立的目的才会容易实现。

契约自由已经成为法治的基本原则之一。虽然可能也会面临法律不确定性的风险,但只要充分利用法律基本原则和人大通过的基本法律,完全可以通过合同约定和业务实践来推动信托业的发展。

2、信托业法的缺失和谨慎义务规则

无论营业信托、民事信托,必然都会涉及目前中国“信托业法”尚属空白的法律问题。正是由于信托业法的缺失,受托人的谨慎义务规则目前在司法实践中,主要依赖于学理解释,包括商业准则下的评判和法律准则下的评判。

“信托业法”需要和“信托税法”、“信托财产登记法”结合,统筹考虑。在国家治理层面如果已经确立建设强大的财富管理行业的目标和方向,信托业法、信托税法和信托登记法的空白应该尽快得到填补。

3、税收问题

撇开信托税法的空白问题,就家族信托和节税、避税的关系而言,税收问题本身也是一个微妙而敏感的问题。

中国贫富悬殊问题仍非常严重,社会普遍存在“仇富”心理,对民营企业是否负有创业原罪的话题一直存有争议;民众获得财富的机会十分不均等,更加重了中下阶层对待财富阶层的理性缺失;再者,我国的私权保护状况并不理想,如避税不当,还有可能引起涉及刑事责任的争议。

因而,对于以服务中产以上阶层的家族信托而言,如何才能有效、合法地处理信托与税收的关系,是需要慎重对待的重大问题之一。

五、发展家族信托的路径

家族信托作为民事信托的主要业务类型之一,尽管在国外已经非常成熟,但在国内仍然属于创新和拓荒阶段。法律服务行业对家族信托业务的参与,目前也非常有限。但尽管如此,家族信托的发展应是大势所趋。市场经济的开发性和富裕家庭的财富管理国际化,决定了家族信托会在将来得到良好的发展。从现阶段来看,主要是两个路径:

其一,国内特定目的和功能的家庭信托产品。这一类信托产品已经开始落地,一些银行的私人银行部门和信托公司的家族事业部已尝试开始拓展这类业务。一般这类信托都是围绕着子女教育创业、家庭成员的养老保障、离婚后子女权益保护等展开。以子女教育类的资金信托为例,以不低于3000万元或5000万元的现金资产设立单一资金信托,确定受托人、受益人和信托保护人,受托人依据信托合同的安排来向受益人支付信托利益对应的款项。这部分资金从家庭企业中隔离出来,实现了破产隔离,以充分保障未成年子女的教育、婚嫁、创业利益等。

根据国内的资产管理现状,从单一功能的家庭信托产品入手,是非常务实的做法。当这样的产品多样化发展之后,家族信托将会被更广泛地接受,受托人规则、素养等也会逐渐得到发展,国家的法治环境也会逐渐改善,综合类的家族信托产品甚至家族办公室这一顶级家族信托业务也会得到发展。

其二,境内实际控制人对境外权益设立的离岸家族信托安排。境外司法管辖区的信托立法相完善,随着市场的成熟与开放,国内企业的国际化越来越普遍,境内家庭的境外权益规模也越来越大。通过家族信托,这些企业实际控制人可以更好地实现跨境资产管理,解决代际传承问题、公司治理问题、资产配置问题、遗产税问题等,且是必然的选择。目前一些中概股啊的实际控制人家庭常常会这样的信托安排。

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